在现代生活中，由于人们法律意识的淡薄或规避政策的需要，在离婚协议生效后未完成变更登记的情况很多。[1]那么当一方死亡，当事人就登记在死者名下的房产申办继承权公证也十分常见。就笔者与若干承办公证员交流得知，在所遇到的诸多此类公证中，当事人之间一般都存在争议。在公证员向当事人释明后，他们大多选择向法院诉讼或暂时搁置公证申请。但本次笔者遇到的案例有所不同，当事人之间不存在争议，在事实查清上也不存在障碍，唯一的问题就是公证处对本案所涉遗产是否可以清楚认定，又该怎样认定。

　　从法律适用看离婚协议的属性

　　离婚协议的身份法律行为属性

　　对B女遗产的认定，两种意见所依据的法律分别是《物权法》和《婚姻法》。在对离婚财产物权归属判定的问题上，二法确实存在一定的冲突。《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》明确规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”此时，离婚协议所涉财产的物权归属是按照《物权法》不登记不生效力的规定，还是将《婚姻法》及司法解释视为《物权法》9条所规定的“法律另有规定的除外”情形，是问题的症结所在。而解决此症结的关键，就在于明确离婚协议的属性。

　　《婚姻法》及司法解释对于离婚协议的规定过于原则和简单，难以操作，为之后的修法留有很大空间。就离婚协议的属性而言，理论界也没能达成共识。离婚协议作为民事合同的一种，是一个复合协议。既包括了婚姻关系解除的形成行为，也包括以前者为前提的夫妻财产分割及子女抚养权归属等方面的约定。由此导致了虽然离婚协议有关于财产归属的约定，但依然凸显了其不同于其他仅单纯涉及财产关系的民事合同的特殊性。这种特殊性在学理上可定性为离婚协议系数个在效力上具有关联性的身份法律行为的结合。[2]以身份及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为皆为身份法律行为，其分为直接以一定亲属关系的变动为目的的形成行为和以形成行为为前提、附随此之上而为的诸如财产分割协议、子女抚养协议等其他法律行为。[3]从此意义上理解，包括夫妻财产分割协议在内的离婚协议是亲属法中的行为，对其效力的分析或是法律的适用都不能首先脱离亲属法这一基础。笔者认为，正是由于离婚协议的身份法律行为属性，作为以人身关系变更为前提的有关当事人身份权和财产权的约定，其在法律适用上应以民事法律行为的一般理论为基础。对于离婚协议中涉及财产分割部分的约定，不能置身份关系于不顾而简单、惯性地适用《物权法》、《合同法》等主要调整财产法律关系的规定。但从另一方面来说，《合同法》虽已明确了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律规定。但究竟何种内容的婚姻协议属于身份关系协议，法律并无明确界定。所以在适用《物权法》、《合同法》等规定时，应当从严把握，不得扩大性适用或放大性解释上述规则。

　　离婚后未办理产权变更的被继承人遗产的认定

　　基于上述讨论，笔者认为，对于离婚后未办理产权变更的被继承人遗产的认定，应当本着对离婚协议的尊重，适用《婚姻法》及司法解释的相关条款，切勿盲目、教条的以《物权法》关于不动产登记的规定去机械的认定被继承人的遗产份额。所以在本案中，B女遗留的遗产份额应当为离婚协议所约定的登记在A男与B女名下房产的全部。

　　（一）《婚姻法》作为特别法的优先性

　　就诸多学者提出的《物权法》与《婚姻法》冲突的问题，笔者认为，《物权法》关于不动产登记的规定与《婚姻法》并不冲突。不动产的归属在登记后产生效力毋庸置疑，也无须辩驳。但共同共有法律制度的存在为上述二法看似冲突的规定找到了一个突破口。《物权法》95条规定，“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”，而夫妻关系恰是共同共有产生的基础之一。所以夫妻之间在没有婚前财产约定的前提下，对婚姻存续关系期间内取得的登记在任何一方名下的不动产都享有所有权的依据归根结底是基于二者的身份关系。这实际上是对不动产登记效力的一种突破，而上述规定与《婚姻法》的相关规定则被视为是《物权法》9条关于不动产物权登记效力的法律除外规定。故而，在基于夫妻关系的产生、变更、消灭而引起的物权变动的认定上，《物权法》、《合同法》的规定是一般规定，《婚姻法》则是特殊规定。依据特别法优于一般法的法理，在解决夫妻财产争议的问题上，理应适用《婚姻法》。所以在本案中，离婚协议作为一种人身关系的约定，适用的是《婚姻法》，自夫妻办理协议离婚时签订离婚协议之日生效。离婚协议中的房屋所有权变动，也非必须办理过户登记。而是与夫妻之间取得婚姻存续期间登记在对方名下财产的所有权一样，物权的确认也是基于夫妻间人身关系暨共同共有基础的存在或是变化，自协议离婚时离婚协议的生效随之完成。这是对所有权权属状态判定的应有思路。但若对于上述不动产进行处分，应当适用《物权法》31条的规定，先行办理登记才可为处分行为，未经登记，不发生物权效力。因此，认定B女的遗产份额为不动产的全部便不存在法律上的障碍。

　　（二）从制度适用的公平性而言

　　在解决此案的问题上，笔者所持的观点是不能机械的以《物权法》关于不动产登记的规定来认定被继承人遗产的份额。下面笔者将对案情稍加变化，并与本案进行比较来说明仅以《物权法》认定被继承人遗产份额存在制度适用上的不公平。如果在本案中，离婚协议所涉不动产是A男与B女在婚姻存续期间取得，且登记在A男一人名下，其他案情不变，那么如果严格按照《物权法》以不动产登记来认定所有权，那么B女的遗产份额其实为零。这就与本案若适用《物权法》规定所生结论存在差异。同样是在婚姻关系存续间取得的财产，同样是没有夫妻财产约定，却“同案不同判”。在继承公证实务中，对于被继承人及其配偶在婚姻关系存续期间取得的、不存在夫妻财产约定的、且登记在被继承人配偶一人名下的不动产，被继承人是享有一半份额的。将这一半份额视为被继承人遗产，是公证实务中通行的做法。具体在公证书中的表述为:“因上述登记在**名下财产，系**与**在婚姻关系存续期间所得，根据《中华人民共和国婚姻法》十七条与《中华人民共和国继承法》二十六条规定，上述财产的一半归**所有，另一半为**的遗产。”可以看出，认定被继承人对登记在配偶名下的财产享有所有权的依据，还是基于《婚姻法》17条关于夫妻共有财产的规定。这也反映出了不动产登记并非是认定所有权的唯一标准。所以，对离婚协议所涉及不动产的所有权判定，还是应当基于《婚姻法》及司法解释的立法旨趣，以夫妻双方办理离婚登记时离婚协议的签订和生效作为物权确定的标准。